Afin d’impliquer davantage les familles et les proches de majeurs vulnérables, de décharger les tribunaux et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, le législateur tente depuis une trentaine d’années de mettre en place des alternatives aux mesures judiciaires de protection des majeurs (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle).
Ainsi, deux mesures non judiciaires ont été créées :
- Le mandat de protection future (articles 477 à 494 du code civil) ; et
- L’habilitation familiale (articles 494-1 à 494-12 du code civil).
Ces mesures, qui ont l’avantage d’être moins contrôlées par le juge, présentent quelques points communs également plusieurs différences. Il convient de les identifier afin de permettre aux majeurs vulnérables et à leurs proches de se diriger vers la mesure la plus adaptée à leurs besoins.
I – Premièrement, le mandat de protection future ou l’habilitation familiale n’est pas toujours envisageable
1/ Le mandat de protection future est un contrat. Il ne peut donc être conclu que si le mandant (le majeur vulnérable) est sain d’esprit.
Cela n’exclut toutefois pas l’existence d’une légère altération des facultés mentales.
Il convient cependant d’être vigilant : la Cour de cassation permet aux juges des tutelles d’écarter les « mandats défensifs », c’est-à-dire les mandats de protection future conclus entre la requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection et la date du jugement (Cass. 1re civ., 12 janv. 2011, n° 09-16519 ; Cass. 1re civ., 29 mai 2013, n° 12-19851).
2/ L’habilitation familiale ne peut être ouverte que si le majeur vulnérable a une famille proche.
En effet, dans l’habilitation familiale, seuls les ascendants, descendants, frères et sœurs et conjoints (ou assimilés) peuvent être désignés : ainsi, si le majeur vulnérable n’a pas de famille proche, ne s’entend pas avec elle ou ne souhaite simplement pas qu’un des membres de celle-ci soit désignée, le recours à l’habilitation familiale n’est pas possible.
3/ L’habilitation familiale ne peut être ouverte que si toute la famille proche s’accorde.
L’ouverture de cette mesure nécessite en effet que la famille soit unie : il ne doit pas y avoir de conflit sur le principe de l’ouverture de la mesure ou sur l’identité de la ou des personnes habilitées. C’est une condition prévue par la loi, qui requiert l’absence d’opposition légitime de la famille.
II – Deuxièmement, le mandat de protection future et l’habilitation familiale présentent des avantages bien différents
1/ Le mandat de protection future est prioritaire par rapport à toutes les autres mesures de protection juridique.
On fait primer la volonté du majeur vulnérable qu’il a exprimée dans le mandat (article 428 du code civil). L’avantage est donc la prévisibilité : en principe, on sait à l’avance qui assistera ou représentera le majeur protégé (par un exemple, les enfants d’un parent âgé).
À l’inverse, l’habilitation familiale est un jugement prononcé par le juge des tutelles : il y aura donc un aléa judiciaire (on ne sait pas à l’avance ce que décidera le juge des tutelles après son instruction).
2/ Le mandat de protection future permet de désigner en tant que mandataire de nombreuses personnes.
Contrairement à l’habilitation familiale (voir point I-3), le mandat de protection future permet au majeur vulnérable de désigner la personne de confiance de son choix en tant que mandataire : famille proche, famille élargie (oncles, tantes, neveux et nièces par exemple), un ami, connaissance et même certains professionnels (comptable, avocat, notaire, MJPM, etc.).
3/ L’habilitation familiale permet d’éviter le formalisme des mesures de protection judiciaire.
Le climat d’entente et de confiance justifie la simplification du régime de l’habilitation familiale : la personne habilitée n’a ni à établir d’inventaire, ni à présenter de compte de gestion ou de rapport de situation au juge.
Dans le mandat de protection future, le mandataire doit envoyer – chaque année – ces documents. Avec le risque que ce dernier oublie de le faire ou le fasse mal, ce qui pourrait justifier une sanction du juge des tutelles.
4/ Le mandat de protection future est bien adapté à la gestion d’un patrimoine complexe (valeurs mobilières, sociétés, biens à l’étranger, etc.).
En effet, le mandat conclu avec l’intervention d’un notaire ou d’un avocat permet de personnaliser et d’adapter le mandat de protection future sans limite.
À l’inverse, le jugement d’habilitation familiale est souvent rédigé à partir d’une trame standardisée et en un temps réduit, ce qui limite les possibilités de personnalisation.
III – Troisièmement, l’habilitation familiale et le mandat de protection future présentent tout de même plusieurs points communs
1/ La constatation d’une nécessité médicale
L’ouverture des deux mesures doit être justifiée par une nécessité médicale :
- En habilitation familiale, la requête aux fins d’ouverture doit être accompagnée d’un certificat médical circonstancié (article 481 du code civil) ;
- L’activation du mandat de protection future est subordonnée à la présentation au greffe d’un certificat médical rédigé par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République et attestant que le mandant souffre d’une altération de ses facultés personnelles (article 494-3 du code civil).
2/ L’intervention du juge des tutelles pour certains actes graves ou importants
Lorsque le mandat de protection future notarié a pris effet, le mandataire doit solliciter l’autorisation du juge des tutelles pour les actes à titre gratuit (article 490 du code civil), les actes de disposition du logement (article 426 du code civil) et les modifications des comptes bancaires (article 427 du code civil).
De la même manière, lorsqu’une habilitation familiale générale par représentation est ouverte par le juge des tutelles, son autorisation doit être obtenue pour les actes à titre gratuit (article 494-6 du code civil), les actes de disposition du logement (article 426 du code civil) et les actes pour lesquels la personne habilitée est en opposition d’intérêts avec le majeur protégé (article 494-6 du code civil).
3/ La possible intervention de tiers
Tout tiers peut saisir le juge des tutelles en cas de difficultés.
C’est le cas tant pour le mandat de protection future (article 484 du code civil) que pour l’habilitation familiale (article 494-10 du code civil).
Le juge des tutelles pourra alors maintenir ou mettre fin à la mesure de protection non-judiciaire et y substituer une mesure de protection judiciaire (article 483 du code civil ; article 494-10 du code civil), avec une éventuelle désignation d’un curateur ou tuteur professionnel.
D’où la nécessité pour le mandataire ou la personne habilitée de bien comprendre l’étendue de ses pouvoirs et de ses obligations.
Yann-Mickaël Serezo
Avocat en droit des majeurs protégés (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.)
